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刑事律师辩护
 
论刑事辩护律师的专业化
发布时间:2013-08-10
 随着人权观念的广泛传播,在刑事诉讼中保障被追诉人的辩护权已经成为理论界和实务界的共识。“作为被侦查、公诉机关追诉的对象,犯罪嫌疑人、被告人在刑事司法过程中处于弱势地位,在其人身自由受限制时这种弱势地位往往更为明显”[1];同时,犯罪嫌疑人、被告人通常缺乏法律知识,不熟悉诉讼程序的运作,即使拥有辩护权也难以自己行使。而刑事辩护偏偏是一项极富专业性、逻辑性和技术性的活动,只有经过专业的学习和训练才能胜任。基于以上原因,刑事辩护制度在现代法治文明的发展中日趋成熟,现代律师制度也孕育而生,刑事辩护律师日益成为刑事司法程序中不可或缺的重要角色。在西方法治完备的国家,律师已经成为高度专业化的职业群体,刑事辩护律师则是这个群体的骨干力量。西方法治国家的实践证明,刑事辩护律师专业化有利于为犯罪嫌疑人、被告人提供有效辩护,有利于保障司法公正,实现程序法治。同时,刑事辩护律师专业化也是法律知识本身日益复杂化、精细化以及法律职业本身所具有的专业属性的必然要求。中国的刑辩制度以及律师制度依然处于初级阶段,存在很多问题。因此,刑事辩护律师专业化是我国刑事辩护制度和律师制度改革和发展的美好蓝图,这一蓝图究竟形貌如何,要达成这一目标需要克服哪些困难,是我们必须予以明确的问题。
   
    1刑事辩护律师专业化的涵义和特征
   
    1.1刑事辩护律师专业化的涵义
   
    概言之,刑事辩护律师专业化就是刑事辩护由具有专业资格的律师垄断,且这些律师一般只负责刑事辩护业务;其次,律师业务分工专门化,需要形成专门从事刑事辩护业务的律师团队;最后,律师服务专业化。律师为当事人提供的是专业的刑事辩护服务。这三层涵义层层递进,刑事辩护制度和律师行业愈成熟,高一层的涵义就愈明显地体现出来。辩护人的专业化首先意味着只有取得律师执业资格的人才能从事刑事辩护业务,这是刑事辩护律师专业化的最低要求。随着现代社会生活的日趋纷繁复杂,社会分工的日益细化,法律规定的日益缜密,司法程序日益完备,不是随便那个门外汉都能完成诉讼代理或其他法律事务工作的。一般认为,获得律师职业资格的人,即执业律师具备提供专业法律服务的素质,这是因为律师业已经发展成现代意义上的法律职业,而专业性、公共性和自治性是现代职业的三个突出特点[2]。美国律师协会根据美国法学家罗斯科·邦德(Roscoe Pound)关于职业的定义,将执业律师界定为“是一个作为促进公正和公共福祉的共同职业的一分子,在为委托人服务和为公共服务的精神中,追求博学艺术的法律专家”[3]。
   
    据此,一个职业律师具有的主要特点有:(1)博学的知识;(2)就具体事实适用实体法的技巧;(3)彻底的准备;(4)实践性的审慎和智慧;(5)致力于公正和公共福祉。其中,前四项可归结为建基于深奥理论基础上的专业技术,区别于仅满足实用技巧的工匠型专才;最后一点是道德要素,即具有运用法律维护公正和公共福祉的良心。才干和道德,对于作为法律人的律师而言都不可偏废。为了评判是否具有执业律师应有的专门知识,各国一般都设计了律师资格考试等律师准入制度。鉴于对道德的评价属于对一个人主观世界的价值判断,严格来讲无从量化,即使在授予律师资格证前进行道德考评也无法排除其结论的虚假性(即无法确保被考评人确实具有法律人的德性,而非仅仅是在考评当时表现出来是那样),故而,各国一般都采取事后惩戒的方法对违反律师职业道德的人给予制裁。那么,是否所有的执业律师都能从事刑事辩护业务呢?
   
    在理想状态下,答案是否定的。日本的法律实际工作中,虽不存在美国那样极端专业化的分工,但在如国际案件、专利案件以及劳资纠纷案件中的公司方面和工人方面、处理集团性债务案件等方面,均有某种程度的专门化。随着律师业务领域的不断拓宽,律师职能由通用型向专门型方向发展是历史的必然,特别是在刑事辩护领域,刑事辩护律师专业化是刑事案件本身性质和刑事司法制度日臻完善的客观需要。一方面,刑事案件本身的特殊性决定了不可能所有的律师都能胜任刑事辩护工作,另一方面,基于刑事案件关涉国家权力的特点,刑事辩护要承担的风险远远大于民商事案件,故而,一些具有相应才识但不愿承担辩护风险的律师被排除到刑事辩护律师队伍之外。
   
    法律服务的专业化是刑事辩护律师专业化发展到比较成熟的阶段才能实现的,是律师专业化和业务专业化的逻辑结果。无论在哪个行业,高素质的专业人士、专门从事相关业务都是提供专业化服务的必备条件。而服务的专业化又是刑事辩护律师专业化这一努力本身所要实现的目的,也是促成律师专业化和业务专业化的直接动因。我们为什么要实现刑事辩护律师专业化?就是为了给被追诉人提出专业的、系统的辩护意见,提供有效的法律服务,切实保障其合法权益,帮助其有效辩护。
   
    1.2刑事辩护律师专业化的特征
   
    明确了何谓刑事辩护律师专业化后,我们就要考虑,什么样的制度和体制才叫实现了刑事辩护律师专业化,即刑事辩护律师专业化在制度上和体制上表现出来的特征是什么?这个问题的答案是我们评断我国刑事辩护现状的标准,而这个答案只能从那些业已实现了刑事辩护专业化的成熟的律师体制中去寻找,故而,在此仅以高度专业化的美国律师制度为例,总结出已基本实现刑事辩护律师专业化的律师制度的如下特征。
   
    (1)严格执业资格。严格执业资格是保障职业律师素质而设置的“门槛”,门槛越高,进入律师职业的人的法律素养越高,越能提供高效率高质量的法律服务。从程序上讲,只有在特定州取得律师执业执照的人才能被称为律师,并在该州执业。美国实行州法院和联邦法院系统并行的体制,在这两套法院系统执业的资格要求不同。在各州如果想作为律师执业必须通过三道关口:获得学位,通过律考,经过品行调查。第一,参加律师资格考试的必须是经过美国法学院的法律博士(J.D)、法学博士(S.J.D)、法学硕士(L.L.M)三类法律专业学习的毕业生,且绝大多数州要求法律博士学位必须从全美律师协会认证的法学院获得。第二,要通过执业地所在州的律师资格考试。美国各州都有自己独立的法律制度,律师考试由各州独立举行,通过标准也由各州自定。考试由各州最高法院任命的主考人组成的考试委员会主持,主考人一般是本州具有权威的法官或律师。考试内容包括联邦法律和州法律。第三,考试通过后,申请人还需要通过道德品质评议才能宣誓取得律师执业执照。在取得律师执业执照后的几年中,新律师每年都必须接受相应的业务培训。需要注意的是,在一个州取得律师资格,并不等于可以在其他州从事律师职业,如果想在另一州执业,还需要通过另一州的律考。从整体上看,美国律师考试的录取率通常高于中国统一司法考试的录取率,全国平均通过率为60%~70%[4],但这种高录取率有一个前提,即参加考试的考生都已取得律师协会认可的学位,而能够取得这些学位的人本身已经是法律界的精英。
   
    由于美国没有联邦的律师资格考试,因而在联邦法院系统的执业许可不是通过考试而是通过资格审查获得的。每个联邦地区法院、上诉法院、特别法院和最高法院都有自己独立的律师资格取得制度。但是一般来说,那些有权在州最高法院代理诉讼的律师只要办理一些简单的手续,就可以在联邦法院执业了。但如年轻律师要在联邦最高法院出庭,则应经过已有在联邦最高法院出庭资格的律师介绍,并在联邦最高法院法庭上宣誓,方可具备出庭资格。
   
    (2)专业分工细。适应经济、科技与社会发展的需要,基于判例法传统和51个司法系统造成的法律庞杂的状况,美国律师的专业分工很细,每个律师最多有两、三个专长,即使是律师本人,对于涉及所主攻专业以外的诉讼,也得另请该专业的律师。近几十年来,美国出现了一些专门研究某门法律、专门办理某类案件的律师,律师业务分工越来越向专精方面发展,虽然没有专门的刑事辩护开业执照作为限定哪些律师可以从事刑事辩护业务的资格考评证明,但在各律师事务所中,一般都是那些资历较老、富有经验的律师接手刑事案件。在美国,大律师一般都是靠刑事辩护走红的,刑事辩护律师当之无愧成为律师中的精英群体。
   
    2中国刑事辩护律师专业化之障碍
   
    2.1律师行业发展不具备专业分工的客观条件
   
    首先,在我国司法实践当中,普遍存在律师的政治地位、社会地位低于检察官的现象。就社会评价来看,不少人戴着有色眼镜看待律师,认为他们是极尽钻营之能事的“讼棍”,是法治腐败的“参与”者和“推动”者,是专门“打官司”的,而检察官却历来充当着正义守护者的角色。律师代理刑事辩护往往吃力不讨好。就经济地位来看,律师并非如人们所想象的那样是高收入群体,据不完全统计,全国律师年人均创收仅8万元[5]。可见,律师的经济地位并不高,这也使律师无法作为一个强势群体发出自己的声音。其次,律师数量少、分布不均衡且服务水平不高。司法部有关统计数字显示,我国执业律师共11.8万多人①,从总量上看,全国按13亿人估算,律师占人口比率不到万分之一。美国3亿多人口有100多万律师,律师占人口比率达万分之三十以上,一般发达国家都在万分之十以上。就是大多数发展中国家也在万分之五左右。早在改革开放初期,邓小平同志就指出,为了保障法治、促进发展,我国至少需要30万律师。30年过去了,我们距邓小平同志提出的要求还有相当差距。律师分布不均也是我国当前律师行业一个严重的问题。总体讲,经济发达地区法律服务市场相对完善,对法律服务的需求旺盛,律师的整体收入较高,执业环境更为优良,进而造成了律师都想往东部走、往沿海走、往城市走的畸形聚集现象。这种律师人才流动一方面加速了经济发达地区的律师行业的竞争,另一方面,也造成了经济欠发达地区对法律服务的需求得不到满足。可见,在现有的条件下,奢求在全国范围内实现每一个刑事案件的被追诉人都能得到律师的帮助无异于痴人说梦。
   
    最后,精英律师较少,大多中国律师业务处于中低水平,难为被追诉人提供有效辩护,客观上造成了被追诉人认为请不请律师都无所谓的状况。种种迹象表明,刑事辩护已成为我国律师业务发展中最为薄弱的领域,辩护率低、辩护质量差、优秀律师正在流向其他业务领域等问题十分突出。试问,若不能很好地帮自己维护权益,还有哪个被告人愿意花钱请律师呢?
   
    2.2缺乏完善的保障及激励制度,客观上限制刑事辩护作用的发挥,主观上使律师不愿辩护、不敢辩护,阻碍刑事辩护专业化进程
   
    (1)没有建立完善的证据开示制度,律师调查取证举步维艰,律师难以在开庭前准备好辩护所需的证据。证据是刑事诉讼的核心,控诉和辩护都要围绕证据展开和进行,而证据开示和调查取证就是律师获得证据的两种最主要的途径。证据开示制度是为了防止伏击审判、实现控辩双方的平等武装而发展起来的一项制度,采对抗制的英、美、加拿大等国为了防止当事人的“证据偷袭”,采“案卷移送主义”的日、德、意大利等国家为了避免法官庭前预断、强化程序公正,都确立了证据开示制度。相比较而言,我国的刑事诉讼证据开示制度则存在明显的缺陷,主要表现在“开示范围过小影响了律师知情权,导致控辩失衡”[6]。另一方面,虽然法律规定律师有调查取证请求权,即可以申请检、法收集、调取证据,或者申请法院通知证人取证,但最终的决定权在检法机关手里,实践中这种权力形同虚设[7]。相对的,侦控方在国家权力的支持下,拥有多样的调查取证手段和强大的调查取证能力,在起诉以前,控诉方通常已经掌握了充足的证据。
   
    (2)我国刑事立法对律师行为的规制不够完
   
    善,律师的言论免责、信守秘密等原则尚未确立,使得律师从事刑事辩护的风险增加,挫伤了律师从事刑事辩护的积极性。我国《刑法》对刑事辩护律师相关刑事责任的规定主要有两种情形:一是律师在刑事诉讼过程中,包庇犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行为,律师均可被追究刑事责任;二是最具“杀伤力”的《刑法》第306条规定的毁灭证据、伪造证据、妨害证据罪。由于该条规定过于原则,缺乏可操作性,由于“帮助”、“引诱”的含义不清,实践中一些辩护律师就是硬被扣上了这顶黑帽子,锒铛入狱。“欲加之罪,何患无辞”,辩护律师得考虑自己的安全,自然不会主动取证、积极辩论。
   
    2.3司法环境的复杂多变为刑事辩护律师专业化增添障碍
   
    第一,我国职权主义诉讼模式在客观上对刑事辩护的专业化要求不高。美国及欧洲国家实行对抗制庭审模式,采用的是陪审团“法盲审判”,陪审团本身不是法律专家,其对事实的判断全凭感觉和经验,而感觉和经验极易被其所闻所感影响,而非由其理性指导。所以,在法庭上,问什么,怎么问,何时出示证据,出示什么证据,如何质证都是有技巧的,可能一个细节就会决定成败。同时,交叉询问被认为是发现案件事实最有力的武器,但在我国司法实践中,一般都是公诉人宣读完起诉书,辩护人照本宣科地念完辩护词,再不温不火的你来我往几句庭审就结束了。
   
    第二,庭外勾兑现象的存在使律师丧失提高专业素养的动力。实务中常常出现就算庭审过程中律师的辩护有力,但判决结果却不尽如人意的情况。目前我国还有不少案件的处理靠的是与司法机关的庭外勾兑,使得律师的辩护效果,不是直接取决于其辩护的专业水平,而是取决于其人脉、手腕。这是任何国家在法治尚不完备的时期都不可避免的,也非一朝一夕可以改变。但这种情况使得律师不愿把精力放在提高业务素质上,而是放在勾兑和走关系上,这不仅对法治的健康发展不利,也不利于刑事辩护的实质化,那么刑事辩护专业化也就没有意义了。
   
    第三,律师的业务来源制约着刑事辩护律师专业化的需求。现在,律师的客户界面大多处于中低端层面,且具有偶发性,主要是因为在社会经济生活中遭遇法律问题而被动产生法律帮助需求。另外,律师和公、检、法是一种伙伴关系,一般是公、检、法的朋友和其熟悉的朋友群为其提供案源。通常情况下,只要某个律师掌握了基本的法律知识和从业经验,与公、检、法有良好的沟通能力,再加上朋友的认同和案件业务推荐,就能很好地发展。客观上并没有高度专业化的必要,当然对刑事辩护业务也是如此。
   
    3结语
   
    综上所述,无论从大环境上看,从制度体制上看,还是从律师业本身的发展来看,我国离实现刑事辩护律师专业化都还有很长的一段路要走。改变庭审被架空的现状、改善律师的执业环境,或是提高刑事辩护收入,都必须随着法治、经济的发展逐渐完成,非须臾之功。从律师职业群体本身来讲,应该积极参与社会活动,加强自身形象建设,努力提高自己的社会地位,创造较好的职业环境。
   
    参考文献:
    [1]龙宗智.徘徊于传统与现代之间———中国刑事诉讼法再修改研究[M].北京:法律出版社,2005:62.
    [2]李学尧.法律职业主义[M].北京:中国政法大学出版社,2007:2.
    [3]王进喜.美国律师业:历史与现状[J].中国律师,2005(9):65.
    [4]宫晓冰.只有专业的律师,没有专业的法官———美国律师制度评价[J].中国律师,2005(9):27.
    [5]吕良彪.风险中的中国律师———律师执业风险及其防范[J].中国律师,2005(9):56.
    [6]孙长永.探索正当程序———比较刑事诉讼法专论[M].北京:中国法制出版社,2005:410.
    [7]陈卫东.刑事诉讼法实施问题对策研究[M].北京:中国方正出版社,2002:423-425.
   
    王艳阳 (1976-),女(汉族),四川乐山人,博士,主要从事国际经济理论研究
 

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鸣谢:中华律师协会、司法部、最高检

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